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作者為律師楊翠代主委所領銜的促轉會新聞媒體投書認為：依促轉條例第6條第3項第1款規定，其祖父楊逵先生是「立法撤銷」罪刑，無涉行政程序法第32條迴避規定云云，筆者以為，於法仍有疑義。首查，《促轉條例第6條第3項與第4項》：「下列案件，如基於同一原因事實而受有罪判決者，該有罪判決暨其刑、保安處分及沒收之宣告，於本法施行之日均視為撤銷，並公告之：一、依二二八事件處理及賠償條例、戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例與戒嚴時期人民受損權利回復條例之規定，而獲得賠償、補償或回復受損權利之受難者。二、前款以外之案件，經促轉會依職權或依當事人之聲請，認屬依本法應予平復司法不法之刑事有罪判決者。」、「依前項規定撤銷之有罪判決前科紀錄，應塗銷之。」等語，定有明文。承前，即便依促轉會說明認：楊逵先生乃依同法第6條第3項第1款撤銷罪刑，仍必經促轉會「公告」，且後續依同條第4項「塗銷罪刑」，並無楊主委所稱「立法撤銷」而無涉迴避之理。是以，若「公告」如楊代主委所稱乃「比較行政程序」，正本清源，仍應討論有無違反迴避規定。又查，《行政程序法第2條第1項》：「本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分……」，《同法第92條第1項》：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」等語，定有明文。且綜合《司法院大法官會議第423號解釋》與《最高行政法院61年裁字第73號判例》意旨，不拘泥於文字，若「公告」產生「公法效力」，仍應認為屬於「行政處分」。承前，依照上開促轉條例規定與楊代主委所稱，其祖父楊逵回復名譽仍需「公告」的行政程序，而此程序依照上開規定與大法官會議解釋與判例意旨，事涉撤銷公權力宣告罪刑，屬於發生「公法效力」的「個別」行政行為，自屬「行政處分」。試想：若如楊主委所言「立法撤銷」，何待促轉會依法「公告」，若無行政處分，如何為後續罪刑塗銷？主委創出行政程序法所無的「立法撤銷」名詞，恐有誤會。又查，《臺北高等行政法院105年原訴字第2號判決》意旨：依《行政程序法第20條》規定參與行政程序的當事人，無論有無實際「參與議決」，甚由他人「代為決行」，仍應依照《行政程序法第32條》與《33條》依法迴避，否則仍屬行政程序重大瑕疵。承前，今楊代主委自稱：「公告屬必經行政程序」，即便假設其未參與祖父楊逵復權之審議，然依照上開規定與判決意旨，既然楊逵先生屬於行政程序，公告回復名譽的相對人，且依《訴願法第13條》的顯名主義，公告機關主委乃楊女士，豈與審議與否有關？是以，今促轉會稱楊主委無涉審議因此無需迴避，亦未涉及《行政程序法第32條1款》：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避：一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。……」云云，促轉會所言，仍恐於法未合。或謂：立法者已經認為，當然撤銷罪刑，何須認定公告屬於行政程序？然查，依《憲法第72條》與《中央法規標準法第13條》，立法院法律案乃「公佈」，通案生效，與前開促轉會「公告」的行政處分，個別塗銷罪刑，二者性質迥異，風馬牛不相及，不容混淆。承前，依三權分立的原則，立法機關制定，行政機關執行法律，司法做二者裁決。若依楊代主委所稱「立法撤銷」，無異架空行政權，使立法權無限獨大，此其一。若僅立法當然撤銷，則何須促轉會認定？與楊代主委所稱：「公告」的「必經行政程序」，自相矛盾，此其二。且「轉型正義」立法目的，就在於糾正當年「程序不正義」，既涉迴避情況，促轉會更應以身作則，此其三。凡此三者，促轉會皆恐難自圓其說，就楊逵先生公告回復名譽，依法仍宜由楊女士以外的長官代行，方為正道。末查，清代蒲松齡《聊齋誌異·大男》，曾有失散的兒子與父母重逢，然父親遭人控告，逕由已經身為縣太爺的兒子判決不受理？若純論親情，此乃「大孝」，但依法，理應迴避，則難稱「大忠」；封建社會尚有非議，今民主法治時代，楊代主委回復祖父楊逵先生名譽的美事，亦應有忠孝兩全，依法行政的補救措施！＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿【Yahoo論壇】係網友、專家的意見交流平台，文章僅反映作者意見，不代表Yahoo奇摩立場 >>> 投稿去